ANEXO 1.2a

Libertad de Antena: acceso equitativo a las frecuencias de radio y TV













Introducción

Habitualmente, la radiodifusión ha sido considerada en un segundo plano respecto de la libertad de prensa y del derecho a la información, en el entendimiento erróneo de que se trata de un servicio meramente comercial o que sus cuestiones son meramente técnicas.

De hecho, muy raramente quienes se ocupan del estudio del derecho constitucional se detienen a analizar la importancia de las regulaciones existentes en materia de radiodifusión. Tampoco en los cursos sobre derecho administrativo es estudiado el tema.

Como si ello no bastara, cuando los grupos empresarios expresan sus razones, no parecen defender su actividad como el ejercicio del derecho constitucional de expresar las ideas, sino como un aspecto del derecho de ejercer industria lícita o de propiedad. Muestra de ello son los argumentos para oponerse a la procedencia de la aplicación de los derechos de rectificación o respuesta.

La intención de este trabajo es darle a la radiodifusión la importancia normativa que se merece, partiendo de la base de que estamos hablando de una actividad por la que se ejerce el derecho en el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que el hecho de que se realice por un medio técnico distinto al papel, no debe resultar impedimento para reconocerlo como tal.

2. Qué es la actividad radiodifusora

A esta pregunta le pueden caber, obviamente en forma interesada, varias respuestas. Algunas de ellas tendrán relación con qué tipo de servicio son los servicios de radiodifusión. Otras, quizá en forma previa, se referirán a una especie dentro del género de las radiocomunicaciones, lo cual permitirá reducir a la actividad a una de las tantas formas de "telecomunicaciones".

Esta clasificación no tendría mayor importancia, en la medida en que la ubicación en esta descripción sometería a la actividad a las mismas consideraciones de la telefonía, o el correo.

De acuerdo a nuestro entendimiento, la radiodifusión es el ejercicio de la libertad de prensa por un soporte tecnológico diferente del papel.

Así las cosas, nos mueve la convicción de que estamos ante una particular forma de ejercicio de la libertad de expresión y que debe primar - a la hora de las clasificaciones - el contenido y no el continente o los mecanismos de transmisión de información.

En otras palabras, se trata de darle a la comunicación social por medios electrónicos la jerarquía que realmente debe tener: se trata del ejercicio de la libertad de expresión y prensa por medio de un soporte tecnológico distinto que no debe servir de excusa para limitar su ejercicio sustancial.

3. Breve análisis del alcance del art. 13 de la Convención Americana

Sintéticamente, nuestro afán es demostrar que la radiodifusión está plenamente encuadrada en el ejercicio del derecho a la información y que toda forma de regulación para su acceso debe ser analizada a la luz de la Convención Americana.

Para ello, enfatizaremos la letra y la interpretación de la Convención Americana de modo auténtico por su texto y por expresiones de la Comisión Interamericana y de la Corte.

El inciso 1 señala que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”.

Este texto nos conduce con toda claridad a la determinación explícita de dos principios de universalidad.

Uno de ellos es el que nos orienta a la universalidad de los sujetos. Cuando la Convención Americana se dice “toda persona” no hace exclusiones de ninguna naturaleza ni condiciones. De hecho, tampoco establece formas de discriminación positiva o negativas vinculadas a la forma de organización.

El otro principio de universalidad se da de acuerdo a los medios. La libertad de elección del procedimiento para el ejercicio de este derecho ratifica el principio de que “todo medio” está alcanzado o amparado por el art. 13, dada su condición de soporte tecnológico y continente de los mensajes cursados por quienes informan a quienes son informados.

El inciso 3 reza: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

La Corte ha sentado el amplio alcance y carácter del derecho a la libertad de expresión amparado en este artículo: “El artículo 13 establece dos aspectos distintivos del derecho a la libertad de expresión. Este derecho incluye no sólo la libertad de expresar pensamientos e ideas, sino también el derecho y la libertad de procurarlas y recibirlas”. Al garantizar simultáneamente los derechos a expresar y recibir tales expresiones, la Convención fomenta el libre intercambio de ideas necesario para un debate público efectivo en la arena política.

La Corte concluyó además que la Convención Americana es más generosa en su garantía de la libertad de expresión y menos restrictiva de este derecho que las disposiciones pertinentes de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y que el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos.

Esto es particularmente significativo si se considera que la Corte Europea ha afirmado reiteradamente que la libertad de expresión es uno de los "fundamentos esenciales de una sociedad democrática".

El consenso observado en los órganos de derechos humanos de América y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente fundamentada en el derecho internacional.

Al protegerse este derecho conforme lo estipula el artículo 13 de la Convención, la Corte no ha hecho más que reforzar el propósito de la Convención, que es el de crear un sistema de "libertades personales y justicia social" dentro del "marco de las instituciones democráticas". Resulta evidente que el derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrática. Es más, la plena y libre discusión evita que se paralice una sociedad y la prepara para las tensiones y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma.

Dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 5/85 "...en principio la libertad de expresión requiere que los medios de comunicación estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de estos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable la pluralidad de medios y la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera fuera la forma que pretenda adoptar...”.

Se ve también recogida esta tesitura de universalidad de medios y sujetos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando subraya, con arreglo al art. 13 del Pacto antes transcripto, las dimensiones individuales y sociales de la libertad de expresión: "así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información que disponen otros como el derecho a difundir la propia"... y también: "La libertad de prensa no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios..." (Opinión Consultiva 5/85, Cons. 31).

Asimismo, la Corte Interamericana entiende que: “Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas “por cualquier... procedimiento”, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo de que una restricción de las probabilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente” (Opinión Consultiva OC-5/85, Cons. 31).

“Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a estar informados verazmente para fundamentar un régimen de censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base de derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública desde un solo punto de vista”. (Opinión Consultiva OC-5/85, Punto 33).

En igual sentido se ha expresado la Comisión respecto a la importancia de los medios de radiodifusión y su inclusión en los ámbitos de la universalidad reconocida por el artículo 13 de la CADH.

Dice al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión aprobada en su 108º Período de sesiones (octubre 2000):

Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos.
La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley.

En aplicación de estos principios, en marzo de 2001, la CIDH elaboró un informe sobre derechos humanos en Paraguay que establece un antecedente para toda la región. En una de las tres recomendaciones planteadas al gobierno paraguayo establece "la necesidad de aplicar criterios democráticos en la distribución de las licencias para las radioemisoras y canales de televisión. Dichas asignaciones no deben ser hechas basadas solamente en criterios económicos, sino también en criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidad al acceso de las mismas" #.

De tal modo, creemos que queda de manifiesto que nuestra tesis sobre el amparo a la radiodifusión de los términos del art. 13 de la CADH está acreditada en cuanto:

Se la considera como uno de los medios de ejercicio del derecho de recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones.

No existe ninguna cláusula que admita discriminaciones en el acceso a la actividad.

Antes bien, la interpretación auténtica de la Corte señala que “La libertad de prensa no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”.

La Comisión Interamericana ha dicho que la administración arbitraria de las frecuencias es violatoria de la Convención y debe estar prohibida por la ley.

4. Sobre las frecuencias

Es particularmente importante destacar cuál es la naturaleza del objeto preciado en la actividad radiodifusora, y respecto de la facilidad o no a su acceso se debe debatir a fin de considerarlo como un indicador de efectivo respeto a los derechos humanos. Ellas son las frecuencias.

La reglamentación internacional sobre este tópico surge de los Convenios de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, cuyo articulado específico, en la Recomendación 2 de la Resolución 69 UIT (incorporada a los Acuerdos de Ginebra de diciembre 1992 en Kyoto durante 1994) se expone: "teniendo en cuenta la Declaración de Derechos Humanos de 1948, la Conferencia de Plenipotenciarios de la Unión Internacional de las Telecomunicaciones, consciente de los nobles principios de la libre difusión de la información y que el derecho a la comunicación es un derecho básico de la comunidad RECOMIENDA: a los estados parte que faciliten la libre difusión de información por los servicios de telecomunicaciones”.

En el artículo 1 apartado 11 se establece en la Constitución de la UIT que: “la Unión efectuará la atribución de frecuencias del espectro radioeléctrico y la adjudicación de frecuencias radioeléctricas y llevará el registro de las asignaciones de las frecuencias y las posiciones orbitales asociadas en la órbita de los satélites geoestacionarios, a fin de evitar toda interferencia perjudicial entre las estaciones de radiocomunicación de los distintos países”.

En el artículo 44 inciso 1 (apartado 195) se menciona que: “Los (Estados) procurarán limitar las frecuencias y el espectro utilizado la mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios. A tal fin se esforzarán por aplicar los últimos adelantos de la técnica”. En el inciso 2 (apartado 196): “En la utilización de bandas de frecuencias para las radiocomunicaciones, los Miembros tendrán en cuenta que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizase de forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Radiocomunicaciones, para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países o grupos de países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países”.

Sin embargo, según las recomendaciones de la UIT incluidas en el Libro Azul de Políticas de Telecomunicaciones para las Américas: “Cuando la escasez del espectro no constituye una preocupación y cuando es posible un ingreso ilimitado y se ha de alentar un mercado de plena competencia, podrán no requerirse licencias individuales. Podría ser suficiente un mero registro o licencia de clase” (Cap. VIII, 1996).

A nuestro criterio, entonces, es indubitable que las frecuencias no pueden ser objeto dominial de los Estados, y que la administración de las mismas está sujeta desde el punto de vista técnico a los reglamentos de la UIT, y desde el punto de vista jurídico y político a las Convenciones y Declaraciones de Derechos Humanos y sus interpretaciones auténticas por los órganos institucionales de los Sistemas de Protección establecidos. En el caso que nos ocupa, la Convención Americana, la Declaración de Principios de la CIDH y las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Interamericana.

Doctrinariamente, compartimos que: “...El debate acerca de la naturaleza jurídica de la órbita geoestacionaria y del espectro de frecuencias toca a su fin. Se halla adecuadamente regulada por el Tratado del Espacio y el Convenio Internacional de Telecomunicaciones... De las largas deliberaciones registradas en los últimos años, luce con mucho contenido jurídico el art. 33 del C. Internacional de Telecomunicaciones que con el ajuste alcanzado en Nairobi se interpreta como fórmula ajustada al principio del patrimonio común de la humanidad. Este principio, que va ganando progresivamente las nuevas expresiones del derecho internacional, lo enuncié y lo expliqué por primera vez, como doctrina y procedimiento en la Universidad de Innsbruck en 1954. En lo específico, lo extendí en 1976, en la Universidad de Hawai al espectro de radiofrecuencias#... Como concepto jurídico es aceptado en el derecho energético internacional, derecho ambiental internacional y derecho informático internacional. Como principio ha sido incorporado en convenios relativos al derecho cultural internacional y al derecho internacional del mar”.#

En este marco de análisis, el modo de funcionamiento de las señales satelitales de recepción directa son una muestra acabada de que los Estados Nacionales coordinan entre ellos el modo de asignar las frecuencias a los distintos servicios y canales. En el mismo sentido ocurre con las señales satelitales que transportan contenidos que luego son distribuidos a los usuarios por operadores locales.

Igualmente ocurre con los tratados bi o multipartitos de asignaciones de frecuencias por región. Si existiera dominio público sobre el espectro, las cosas estarían ocurriendo al revés. Tendrían que ceder algo que no está sobre su territorio para poder asignarse las frecuencias que habrán de utilizarse en el país.

Por último, las resoluciones de UNESCO sobre libre recepción de señales satelitales recaídas en Asamblea General en la que se plasma el reemplazo de la política de autorización previa por el del aviso previo adoptadas por la Res. UNESCO 37/92 no tendrían andamiento fáctico alguno.

Además, si los tratados adjudican derechos de administración, quién le permite adueñarse a los estados de algo que le prestan para que administre en forma coordinada por regiones. Nada indica, entonces, que los Estados tengan el derecho de administrar el espectro de frecuencias como si fuera de su propiedad.

5. Otros derechos humanos involucrados

En el marco de la discusión sobre el acceso a las frecuencias como soporte para el ejercicio del derecho a la información, hemos verificado la existencia de impedimentos de distinta naturaleza en las distintas legislaciones y que –entendemos – violentan (además del previsto en el art. 13 de la Convención) otros derechos humanos reconocidos y explicitados en los cuerpos normativos del Sistema Interamericano de Protección.

La obligación de constituirse como sociedad comercial para la prestación de la radiodifusión, al igual que las limitaciones de contenidos, potencias, fijación de umbrales técnicos inalcanzables, sistemas de adjudicaciones basados en posicionamientos o capacidades económicas, o cercenamientos para la obtención de recursos genuinos por la actividad desarrollada violentan los siguientes derechos humanos:

A la libertad de asociación del artículo 16 cuyo texto pertinente establece. “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. El ejercicio de este derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o derechos y libertades de los demás”.

A la igualdad ante la ley. Por lo que el art. 24 de la CADH señala: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Al derecho al trabajo (art. 6 Protocolo de Derechos Económicos y Sociales de San Salvador): “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

A la no discriminación (art. 3 del mismo Protocolo): “Los Estados partes en el presente protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen social o nacional, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

A gozar de los beneficios de la cultura en tanto resguarda la protección de intereses morales y materiales de la autoría de creaciones científicas, literarias o artísticas y a respetarse la indispensable libertad para la investigación científica y la actividad creadora (art. 14 Protocolo de San Salvador).

A la protección y amparo de los términos fijados en los puntos 12 y 13 de la Declaración de Principios de Libertad de Expresión de la CIDH de su 108º Período de Sesiones.

De tal modo, las exclusiones a sectores determinados de la sociedad civil por el sólo hecho de su conformación jurídica presenta un grado de violaciones a los derechos humanos en el sistema interamericano que excede de las previsiones vinculadas a la libertad de expresión, al igual que las restricciones en materia de contenido, alcance y financiamiento por esa misma causa.

AMARC-ALC
Asociación Mundial de Radios Comunitarias
América Latina y el Caribe
Noviembre de 2004